需要注意两个问题。一是，代履行定位必须坚持。在设计代履行制度时，代履行定位非常重要，定位决定了接下来如何规范。将代履行定位于没有强制性的，当事人可以拒绝的执行方式，符合通行的间接强制优先，强制手段尽量少用、慎用的理念。在这种定位的前提下，明确了适用范围后，可以适当放宽设定权，行政强制法将代履行作了普遍授权，只要符合法定代履行的情形，所有行政机关都可以实施代履行，不需要法律、法规的单个授权，这既规范了行政权，平衡了行政管理关系，也解决了行政法规规定代履行的合法性，不至于对现实冲击太大。二是，代履行与执行罚都属于间接强制执行，本身都不属于行政强制执行权，执行罚缺乏物理性，代履行缺乏强制性。有行政强制执行权的行政机关实施强制执行时，可以先行实施代履行这种缓和的方式，这如同强制执行前需要教育和告诫。没有行政强制执行权的行政机关在申请法院强制执行前，可以先行实施代履行，用缓和的方法尽量解决行政争议。因此，有行政强制执行权的行政机关可以选择代履行，实施代履行的不一定是有行政强制执行权的行政机关。
第五十一条 代履行应当遵守下列规定：
（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；
（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；
（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；
（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。
代履行的费用依照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。
代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。 |
【释义】本条是关于代履行的实施程序、费用等的规定。
规范行政强制执行的程序是本法的一个重要内容，也是大家的共识，依法规范代履行，应当程序与实体并举。考虑到代履行有其自身特点，不能完全适用本法第四章第一节有关行政机关强制执行的一般规定，本条对代履行的程序作了规定。（1）作出代履行决定书并送达。实施代履行，必须作出书面的代履行决定，这是行政机关的一项法定义务，有利于规范代履行行为，使得代履行有凭有据，也有利于当事人维护自身的合法权益。代履行决定书应当送达。具体送达的规则，按照行政强制法第三十八条规定执行，直接送达优先，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，依照民事诉讼法的规定送达。（2）代履行决定书内容。代履行决定书应当载明的事项包括：当事人的姓名或者名称、地址，明确被执行人基本情况，防止执行对象错误；代履行的理由和依据，主要是据于代履行的基础行政决定及实施代履行的理由和依据；代履行的方式和时间，明确拟实施代履行的具体方式和具体时间，使被执行人早作准备，不至于措手不及；代履行标的，明确对具体事项或者物体实施代履行；代履行的费用预算，明确实施代履行收取费用的数目和计算标准；代履行人，具体实施代履行的组织。代履行决定书内容是法定的，以期使得代履行更加明确和透明，从而促使当事人权衡利弊后自动履行义务。（3）催告。代履行的催告时间不同于行政强制执行，代履行是在代履行前三日进行催告，而行政强制执行是在作出行政强制执行决定前进行催告，催告得更早。关于催告的内容、形式和催告功能，适用行政强制法第三十五条、第三十六条的规定。（4）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督。主要是监督第三人是否按照委托合同代为履行义务的，在代为履行义务过程中有无违法行为。适用行政强制法第四十三条关于不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，以及不得对居民生活采取停止供水、供电、供热等影响基本生活的方式迫使当事人履行义务的规定，也适用本条中不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式的规定。（5）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章，以确认代履行的结果。
